În articolul anterior ( „De ce să ne protejăm în relația cu clienții” ) am prezentat și argumentat necesitatea încheierii de contracte clare, cuprinzătoare, asumate pe deplin de parteneri, ca o cerință rezonabilă pentru fundamentul unei relații de afaceri echilibrate, precum și pentru predictibilitate în afaceri.
***
În completarea temei anterioare, vom prezenta un set minimal de bune practici privind redactarea și negocierea contractelor, testate în practică (în principal în circumstanțe litigioase). În plus, vom prezenta succint și principalele instrumente de management al contractelor care pot fi avute în vedere în cadrul oricărui business, urmând a fi dimensionate în funcție de tipul de contract, de amploarea activităților de management al contractelor, dar și de dimensiunea business-ului în cadrul căruia se realizează activitatea de management al contractelor.
Bune practici în redactarea contractelor
Plecând de la scopul încheierii contractului, și anume acela de a determina și echilibra parametrii relației de afaceri, recomandăm întotdeauna includerea unor clauze care să respecte anumite cerințe minime, după cum urmează:
- Descrierea exhaustivă a obiectului contractului, cu detalierea atentă a drepturilor și obligațiilor celor două părți
- Includerea în contract de criterii clare (obiective sau subiective) de stabilire a calității bunurilor sau de prestare a serviciilor și de cuantificare a întinderii răspunderii în cazul în care nu sunt respectate aceste condiții
Recomandăm evitarea descrierii obiectului contractului prin simpla enumerare a unor servicii sau activități, fără a se stabili termene, condiții, fără a se indica dacă este necesară implicarea anumitor persoane în livrare/prestare, precum și alte elemente obiective sau subiective de determinare a calității/frecvenței serviciilor sau a instrumentelor utilizate în prestarea ori în măsurarea rezultatelor serviciilor.
Motivul de bază care impune o asemenea abordare este acesta: în lipsa unor criterii clare/a unei descrieri exhaustive a obiectului contractului, se pot solicita servicii suplimentare sau se poate plăti un supliment de preț/tarif/onorariu în cazul în care solicitările beneficiarului exced obiectului contractului; or, niciun prestator/furnizor nu va dori să presteze servicii suplimentare în același preț agreat (întrucât prețul este de cele mai multe ori fixat/determinat), iar pe de altă parte nici beneficiarul nu este avantajat de o situație neclară, în care nu știe cu certitudine care sunt serviciile pe care le poate pretinde furnizorului său, de câte ori poate să solicite refacerea livrabilelor dacă nu îi sunt utile, precum și dacă trebuie plătite costuri suplimentare pentru servicii suplimentare.
Contractele care, în opinia noastră, ar trebui să respecte aceste bune practici sunt contractele de servicii (sau contractele de furnizare, în terminologia legală). În principal, pun probleme acele contracte al căror obiect sunt serviciile intelectuale sau similare (de exemplu, contracte de management, contracte de property management, contracte de consultanță de specialitate). Contractele de consultanță de specialitate sunt utilizate pe scară largă în proiecte cu impact semnificativ, precum proiectele de infrastructură (sau construcții și lucrări de instalare și montaj, în principal).
Asemenea contracte, dacă nu sunt redactate corespunzător, sunt potențiale „bombe cu ceas”, întrucât, chiar dacă există clauze care permit beneficiarului să refuze prestația, motivat de faptul că este necorespunzătoare, inexistența unor cerințe specifice, contractuale, cu privire la acele prestații, face imposibilă dovedirea necorespunderii; practic, în orice mod ar fi executat contractul, executarea ar fi corespunzătoare, și nu s-ar pune în niciun caz problema răspunderii celeilalte părți.
În plus, lipsa unor clauze clare în contract poate constitui și cauză pentru probleme de imagine majore, pentru furnizor/prestator, care va fi pus în situația de a răspunde unor eventuale acuzații publice cu privire la necorespunderea serviciilor sale, deși obligațiile sale contractuale au fost executate în limitele prevăzute în contract (chiar dacă redactat într-un mod lax) – de exemplu, în proiecte finanțate din fonduri publice. Prin urmare, raportat la acest aspect, claritatea clauzelor contractuale și caracterul lor complet sunt benefice pentru ambele părți.
Desigur, contractele redactate în formă simplificată prezintă și flexibilitate, permițând părților să se adapteze la cerințele de moment. Dar, în corelație cu alte lipsuri ale acestora (e.g. inexistența unei proceduri de recepție, neclarități privind plata prețului etc. – cu privire la care vom face recomandări mai jos), apreciem că beneficiul flexibilității este mai puțin important decât potențialele probleme ce pot deriva dintr-o formă simplificată a contractului.
- Stabilirea unei proceduri de confirmare a serviciilor sau de recepție a bunurilor, care să permită un eventual refuz al serviciilor, solicitări specifice de remediere a neconformităților etc.
- Corelativ cu recepția, stabilirea expresă a modalității de plată a prețului (onorariului, tarifului), inclusiv modalitatea de emitere, transmitere și acceptare a facturilor, precum și condițiile de plată în tranșe
Asemenea clauze sunt necesare cu precădere în cazul contractelor de servicii, unde plata este întotdeauna condiționată de prestarea corespunzătoare a serviciilor și de acceptarea acestora, iar un client de rea-credință poate să profite de inexistența unor clauze privind acceptarea tacită a serviciilor, ceea ce va conduce la întârzierea plății facturilor sau la neefectuarea plății, refuzul la plată al tranșelor din preț etc.
Recepția/acceptarea serviciilor reprezintă o problemă majoră pentru orice prestator de servicii, întrucât va trebui să dovedească, în cazul unui litigiu cu beneficiarul de rea-credință, faptul că a prestat serviciile în mod corespunzător, conform contractului; iar dovada este de cele mai multe ori dificil de procurat/de făcut (de exemplu, atunci când serviciile presupun activități de ordin intelectual, rezultatul muncii se concretizează în materiale scrise transmise prin e-mail, a cărui primire nu este niciodată confirmată de către destinatar; sau, atunci când serviciile sunt prestate la sediul beneficiarului, de către personalul prestatorului, fără a exista o solicitare scrisă în avans sau o altă dovadă a deplasării acestora la sediul beneficiarului – multiple servicii sunt astfel prestate, începând cu serviciile IT, contabile, serviciile de consultanță tehnică sau de specialitate, în general, și terminând cu serviciile de curățenie).
Sunt posibile clauzele privind acceptarea tacită a serviciilor, dar de cele mai multe ori acestea nu sunt acceptabile pentru beneficiar, în primul rând în acele situații în care beneficiarul este o autoritate publică. Totuși, acolo unde partenerii contractuali nu resping ca principiu un asemenea mecanism, sub condiția ca acesta să fie un mecanism de ultim resort (deci aplicabil doar după epuizarea altor mecanisme active, în care părțile evaluează efectiv serviciile prestate) este recomandabilă și utilizarea unor clauze prin care să se dea efect juridic acceptării tacite a serviciilor (cu consecința de a se permite solicitarea și efectuarea plății după îndeplinirea condițiilor acceptării tacite).
De asemenea, ca un exemplu particular care impune necesitatea urmării practicii recomandate mai sus, am remarcat de-a lungul timpului în cazul contractelor intra-grup o lipsă fundamentală: nu exista nicio clauză privind confirmarea sau recepția bunurilor și serviciilor ce fac obiect al contractului. Lipsa acestora a devenit o problemă în cazul în care relațiile dintre părți devin conflictuale (i.e. în momentul în care părțile contractante nu mai sunt membrii aceluiași grup de companii), iar facturile emise nu sunt plătite. Întrucât în toate contractele de servicii plata se datorează doar cu condiția prestării serviciilor respective, la nivelul calitativ și cantitativ stabilit în contract, lipsa unei proceduri privind recepția îl expune pe prestatorul serviciilor unui comportament principal incorect, de rea-credință, al beneficiarului serviciilor; acesta nu doar că întârzie plata facturilor emise, dar poate în egală măsură să conteste prestarea serviciilor sau prestarea corespunzătoare, ceea ce conduce automat la neplată.
Ca o ultimă precizare, mecanismul contractual sus-menționat permite și constituirea dovezilor privind prestarea efectivă a serviciilor, element esențial pentru a asigura deductibilitatea fiscală a costurilor aferente serviciilor respective.
- Stabilirea unor termene de livrare a bunurilor/prestare a serviciilor și de plată a prețului, precum și a sancțiunilor pecuniare sau de altă natură în cazul nerespectării acestora
Asemenea clauze sunt necesare în special atunci când livrarea unor bunuri/prestarea unor servicii trebuie să aibă loc într-un anumit interval de timp sau până la o anumită dată.
De exemplu, în cazul în care bunurile sunt necesare pentru relocarea birourilor unei companii, iar aceasta este obligată să plătească penalități către proprietarul curent, dacă nu eliberează spațiul într-un termen dat, întrucât propriul furnizor nu a respectat termenele contractuale.
- Reglementarea răspunderii contractuale
Reglementarea răspunderii contractuale reprezintă una dintre cele mai dificile sarcini în redactarea unui contract, din multiple puncte de vedere:
În primul rând, întrucât presupune cunoașterea faptului că răspunderea contractuală este condiționată atât de existența unui prejudiciu, cât și de existența culpei furnizorului/executantului în îndeplinirea obligațiilor contractuale.
În al doilea rând, întrucât, pe cale de consecință față de cele de mai sus, partea care pretinde angajarea răspunderii celeilalte părți trebuie să dovedească existența și cuantumul prejudiciului suferit.
În al treilea rând, întrucât presupune cunoașterea faptului că doar prejudiciul direct și previzibil poate fi reparat, orice prejudicii indirecte sau imprevizibile fiind excluse.
O modalitate de simplificare a problematicii răspunderii contractuale constă în utilizarea unei clauze penale. Din punct de vedere al redactării, este necesar ca aceasta să includă următoarele:
-> obligația principală, a cărei nerespectare atrage aplicarea clauzei penale;
-> în ce constă încălcarea obligației principale;
-> cuantumul sumei de bani plătibile de către partea în culpă, în caz de survenire a încălcării obligației principale.
Beneficiul principal al clauzei penale constă în faptul că nu mai este necesară dovada existenței prejudiciului suferit de către beneficiarul clauzei și a cuantumului acestuia. Implicit, nici condițiile previzibilității și a caracterului direct al prejudiciului nu mai sunt verificate, nici chiar de către instanță.
În concluzie, recomandăm introducerea în contracte a unor sancțiuni clare în caz de nerespectare a obligațiilor asumate de părți, sub forma clauzelor penale; acestea sunt recomandabile inclusiv în ceea ce privește obligațiile cu caracter secundar față de obligațiile principale (e.g. livrarea la timp este o obligație secundară, de cele mai multe ori, iar prejudiciile create prin întârzierea livrării sunt indirecte sau imprevizibile, ceea ce ar conduce la imposibilitatea acoperirii acestora doar în baza prevederilor legale).
- Reglementarea obligației de punere la dispoziția beneficiarului a unor garanții de plată sau de bună execuție, inclusiv a modului de constituire și conservare a acestora (prin numerar sau instrumente de garantare)
Garanțiile de plată sunt necesare în special în cazul contractelor în care se fac plăți în avans, respectiv anterior livrării sau prestării, motivat fie de posibilitatea unor evenimente precum insolvența, fie de prestarea sau livrarea necorespunzătoare, caz în care existența garanției permite rezilierea contractului și recuperarea imediată a fondurilor alocate achiziției, fără a fi necesară intervenția partenerului contractual.
Modalitatea ideală de constituie a garanțiilor este reprezentată de depozitele colaterale, care pot lua în principal două forme:
În primul rând, constituirea depozitului la beneficiarul garanției, prin plata către beneficiar a sumei aferente garanției, cu obligația pentru acesta de a o returna la finalizarea contractului, dacă nu are pretenții ce ar urma să fie acoperite din acest „depozit”.
În al doilea rând, un depozit în cont bancar, pe numele uneia sau alteia dintre părți (beneficiarul sau prestatorul), cu reglementarea condițiilor de eliberare a banilor din cont, către beneficiar sau respectiv către prestator).
În cazul unui depozit bancar cu scop de garanție, recomandăm verificarea cu atenție a condițiilor de eliberare a banilor, întrucât, în caz de neclaritate cu privire la condițiile ce trebuie îndeplinite, garanția urmează a fi blocată de către bancă, cu consecința eliberării acesteia, la finalul contractului, către titularul contului. În mod curent, utilizarea garanției se realizează în baza unor documente emise de una sau alta dintre părți. Spre exemplu, în cazul unui contract de construire, garanția se poate elibera beneficiarului, dacă are pretenții asupra acesteia, pentru recuperarea unor prejudicii de la constructor, în baza unei notificări scrise adresate constructorului/antreprenorului general, prin care i se aduc la cunoștință defectele/viciile lucrărilor, care poate fi însoțită sau nu de un raport tehnic de expertiză, de o confirmare a unui expert tehnic (care să înlocuiască expertiza) etc.
Ca un ultim detaliu, utilizarea garanției de bună execuție reprezintă un instrument facil de recuperare a unor prejudicii create de prestator, însă în niciun caz acest mecanism nu se substituie mecanismului judiciar prin care se stabilește dacă prestatorul are sau nu obligația de a răspunde pentru prejudiciile suferite de către beneficiar.
- Introducerea în contract a unei clauze prin care să se stabilească faptul că modificarea contractului se face exclusiv în scris
Acest tip de clauză a devenit necesară ulterior anului 2011, începând de la intrarea în vigoare a noului cod civil, care permite modificarea contractelor inclusiv prin practici constante între părți.
De exemplu, cel mai frecvent caz care face necesară o asemenea clauză este reprezentat de faptul de a nu solicita penalități pentru întârzierea la plată, în mod repetat; aceasta poate să devină o practică constantă între părți și poate împiedica partea de bună-credință să solicite, la rezilierea contractului pentru neplată, o sumă mare constând în penalități de întârziere.
- Introducerea în contract a unei clauze prin care să se stabilească raportul dintre corpul principal al contractului și anexele sau alte documente externe, aferente contractului (care formează înțelegerea dintre părți cu privire la raporturile lor de afaceri)
O asemenea clauză este necesară în orice contract, independent de obiect, întrucât contribuie la coerența contractului și preîntâmpină dificultăți cu privire la interpretarea/aplicarea prevederilor contractului, care pot diferi de cele cuprinse în anexe sau în alte documente externe.
Contractele structurate în această formulă (corp principal, anexe, documente externe) sunt în principal cele de servicii (e.g. contractele de consultanță specială), dar și contractele de construire, spre exemplu.
Atragem atenția asupra faptului că implementarea corectă a acestei clauze este la fel de importantă precum introducerea sa în contract. Prin urmare, atât la negocierea contractului, cât și la executarea acestuia urmează a fi avut în vedere acest raport.
Bune practici pentru negocierea contractelor
- Observație preliminară: este recomandabilă negocierea contractelor
În baza noului cod civil, în vigoare din anul 2011, negocierea contractelor se impune ca o bună practică, întrucât în cazul în care negocierea nu are loc, contractul încheiat va fi considerat drept contract de adeziune. Consecința unei asemenea calificări constă în interpretarea tuturor clauzelor contractuale în favoarea părții care nu a avut posibilitatea de negociere.
În plus, în cazul contractelor aferente relației „business to consumer”, devine aplicabilă legislația protecției consumatorilor, care a cunoscut evoluții substanțiale în ultimul deceniu, generând o practică litigioasă considerabilă.
- Utilizarea contractelor standard
Încurajăm această practică întrucât prin utilizarea contractelor standard se îmbunătățește considerabil timpul de reacție, în cursul negocierii unei relații de afaceri. În cazul în care negociatorul nu are cunoștințe juridice sau o practică substanțială în negocierea contractelor, standardizarea permite dobândirea unei asemenea practici.
În plus, în baza cunoașterii tuturor detaliilor contractului și a consecințelor modificării clauzelor cuprinse în acesta, negocierile pot avansa, întrucât se creează premisele pentru înlăturarea obstacolelor din cursul negocierii; acestea apar în primul rând ca urmare a imposibilității de înțelegere sau anticipare a consecințelor modificării clauzelor contractuale sau acceptării unor clauze contractuale noi.
- Utilizarea contractelor al căror conținut este structurat în mai multe segmente (corp principal, anexe, documente externe – de exemplu, oferte, scrisori de garanție bancară etc.)
Această recomandare vizează, evident, contractele ample, care urmează a fi utilizate în cazul în care valoarea contractelor sau consecințele acestora îndeplinesc anumite condiții de magnitudine.
Contractele ample pot fi negociate mai ușor dacă sunt segmentate, conform celor recomandate mai sus, aspect care este confirmat în mod recurent în practică.
- Structurarea negocierii în două părți: negocierea principiilor raporturilor de afaceri/ale contractului, iar ulterior negocierea aspectelor de detaliu
Această bună practică vizează eficientizarea negocierilor din punct de vedere al timpului dedicat acestora. Se impune ca o consecință a utilizării contractelor standardizate.
Bune practici privind managementul contractelor
Există multiple aspecte care pot fi incluse în categoria bunelor practici privind managementul contractelor.
Enumerăm mai jos câteva dintre practicile esențiale:
- Alocarea fiecărui contract către un manager de contract și continuitatea (iar în caz de necesitate, asigurarea unei tranziții rapide)
- Crearea și punerea în operă a unei proceduri de urmărire a executării contractului (inclusiv trainingul permanent al managerului de contract, precum și al persoanelor implicate în executarea contractului)
- Consemnarea în scris a tuturor elementelor (sau cel puțin a celor esențiale) ținând de executarea contractului
Dintre aceste practici, cea mai importantă constă în realizarea corespondenței scrise între părți. În categoria elementelor esențiale vizând executarea contractului pot fi incluse toate aspectele care pot atrage răspunderea uneia sau alteia dintre părți privind executarea, precum și intervenția unor cauze care exonerează de răspundere părțile.
Alte elemente ce ar trebui să fie consemnate în scris sunt cele privind renunțările pe care părțile le fac în cursul executării contractului, de exemplu renunțarea la invocarea unei clauzei privind penalitățile pentru executarea cu întârziere.
***
În concluzie, redactarea și negocierea unui contract bun este un proces laborios, ce presupune atenție la detalii, cunoașterea business-ului părților, a punctelor nevralgice și a calităților/domeniilor/aspectelor în care fiecare dintre acestea excelează, astfel încât contractul final să fie echilibrat și acceptabil pentru ambele părți.
În egală măsură, managementul contractului, dacă este realizat cu respectarea tuturor bunelor practici, este esențial pentru păstrarea echilibrului/statu-quo-ului creat în baza contractului.
*** Despre autor
George Trandafir, avocat, Managing Partner Trandafir & Associates